论文提要：

调解是我国民事诉讼中的最富有特色的一项传统制度，我国极为重视和大力倡导法院调解，审判实务中大多数民事、经济纠纷案件是以调解方式解决的，享有“东方经验”的美誉。然而，在行政诉讼中，随着《中华人民共和国行政诉讼法》的出台，调解制度被判了“死刑”：除行政赔偿案件外，行政诉讼一律不适用调解。笔者认为，行政诉讼的价值不应仅仅限于控制行政权，更应该具有利用中立的司法机关来调解公权与私权的冲突的功能，这就不能排除调解在行政诉讼中的适用。因此，我们有必要重新审视行政诉讼调解制度。在行政行为高权性日益淡薄，行政权和公民权日益依赖、相互依靠的今日中国，调解制度应该走进行政诉讼。给予行政诉讼双方当事人一个交易的平台，不仅有利与行政纠纷的彻底解决，也对行政诉讼制度走出目前的困境有所帮助，建立行政诉讼调解制度已成为迫在眉睫的事。全文共7152字。

以下正文：

一、 行政诉讼调解的概念

行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和调解下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。

法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。

二、“行政诉讼不适用调解”原则的成因

最早作出有关行政诉讼不得调解规定的是1985年最高人民法院发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，通知指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确”，“不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题”，“因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决”。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉的若干问题的解答》中，再次就不适用调解明确做了规定，1989年颁布的《行政诉讼法》更加明确了这一点，第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”该条确定了行政诉讼不适用调解原则。制度设计的原因是：行政诉讼和民事诉讼不同，民事调解是基于民事诉讼当事人双方有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，行政诉讼中的被告是依法行使行政管理职权的行政机关，它所作出的具体行政行为是法律赋予的权力，是代表国家行使职权，因此作为被告的行政机关应当依法行政，没有随意处分的权力。同时作为司法机关的人民法院，在审查具体行政行为时，要以事实为依据。以法律为准绳，具体行政行为合法的就应当判决维持，具体行政行为违法的就应该撤销或依法予以变更。因此人民法院审理行政案件，不适用调解。在这样的前提下，理论界，甚至许多教科书也把“行政诉讼不适用调解”作为行政诉讼的特殊原则之一，并作出详细分析。[①]

三、行政诉讼中建立调解制度的必要性及可行性

（一）行政诉讼中建立调解制度的积极作用主要表现在：1、调解有利于当事人息诉，能够使矛盾和纠纷得到彻底的解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉和“不断翻烧饼”等现象，真正达到“案结事了”的效果。2、调解有利于解决执行难问题。因调解有便于履行的好处，即在当事人自愿的情况下，由其自由履行相关义务，减少上诉环节，能够达到彻底的解决纠纷。3、调解有利于提高法院的审判工作效率。可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方的更多争议，而不必另案另诉。但调解是在不违背法律规定、不违背当事人的自愿情形下而进行的。4、调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定，这既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要。5. 调解可以降低诉讼成本，实现诉讼经济。

（二）我国行政诉讼的现状为建立调解制度打下了现实基础。

不适用调解是行政诉讼法的一项重要原则,它的存在几乎被司法实务界视为当然,不容置疑，事实上，调解制度强大的现实生命力使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，调解在不知不觉中成了行政审判中一种结

案方式，造成行政案件判决结案少，撤诉率高的现象，人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长。有数据表明，自我国行政诉讼法颁布以来，人民法院审理的行政案件平均每年保持二位数的增长，至1999年共受理一审行政案件57.5万件，1999年受理的一审行政案件是1989年的近10倍，案件的种类由原来主要只有公安、土地、林业等几种，增加到50多个种类，几乎覆盖所有行政管理领域。[②]与此同时，行政案件的结案方式也有显著变化，有学者通过考察1988年至1995年来人民法院审理行政案件的统计数据，发现一个令人深思的现象：在人民法院的行政案件结案方式中，撤销被诉具体行政行为的比例变化不大，大体占当年受案总数的20%上下，而维持被诉具体行政行为的比例变化明显，由49%下降到17%，与此同时，原告撤诉的比例却随着维持被诉具体行政行为的比例缩小而从27%扩大为51%[③].这组数据似乎在告诉人们，大量不能被维持的具体行政行为之所以没有体现为人民法院判决撤销率的上升，是因为被急剧增长的原告撤诉率所抵消。在这些撤诉中，因被告改变具体行政行为原告申请撤诉，获人民法院准许的占大多数此状引起了学者们的关注，学者通常把原告撤诉的情形区分为“正常撤诉”与“非正常撤诉”。所谓“非正常撤诉”，其共同特点是原告对被诉具体行政行为并非没有异议，原告撤诉也非心甘情愿，而是受外力影响；撤诉时原告权益未得到保护；法院对原告的撤诉申请“绿灯放行”。[④]大多数文章还指出，法院不但疏于审查原告的撤诉申请，往往自己还动员原告撤诉；这实际上就是一种“变相撤诉”。在实践还存在着，为换取原告的撤诉，而行政主体与原告进行庭外交易的“和解”情况，即被告改变具体行政行为，原告申请撤诉。[⑤]这种变相的调解与和解，显然有悖于“行政诉讼不适用调解”的原则，其实质就是规避法律，但是“几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准撤诉的裁定。”[⑥]这种状况，既损害了法律的权威，破坏了法治的统一，又侵害了了公共利益或个人利益。如果行政诉讼调解法制化，就可以减少这样的情况。

    就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度。在审判实践中，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅做出正确的判决，是很难达到案结事了的目的。而相比之下，调解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，调解是解决行政诉讼中原、被告之间矛盾冲突，平衡好各方面利益冲突的最好途径，实践也证明，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下通过“案外和解”协商解决的，“案外和解”中的这种协商实质上就是调解，只是最后以撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。“案外和解”这种“异化”了的纠纷解决方式的日益增多且颇受原被告及法院的接受和欢迎，反映了不适用调解的制度与现实需要之间的巨大反差,禁止调解的规定已名存实亡。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这两种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。由此不难看出，规避司法监督的“案外和解”即是行政案件非正常撤诉背后隐藏的突出问题。调解的现实需要，说明了禁止调解制度期待的失落。面对行政案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，以消弭理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。对此，法律不应再保持沉默。

（三）行政自由裁量权的存在使得行政主体能够在合理范围内处分权利，成为行政诉讼中建立调解制度的理论基础。

行政自由裁量权是指行政主体及行政相对人在行政法律规范明示或默示的范围内，基于行政的目的，根据自由斟酌,合理判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。我国现行法律法规规定的具体行政行为中的行政自由裁量权主要表现在法定种类和法定幅度内选择的自由裁量权、法律原则上的自由裁量权、行为程序选择上的自由裁量权等。如有些行政处罚规定的幅度非常大，而且以“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等不确定的概括性用语来划分档次，有的甚至没有规定明确的幅度，由行政区域机关酌情裁量。自由裁量广泛存在于行政活动中，行政自由裁量权的实质是行政机关的自由选择,是行政主体自由处分职权的表现。行政诉讼能否适用调解，主要取决于一个基础和一个条件，基础是行政机关对其职权拥有处分权，条件是行政机关在诉讼中行使处分权不损害国家利益、公共利益，只要我们承认行政机关对其职权的处分权，并肯定这种处分权的行使并不必然以损害国家利益、公共利益为代价，行政诉讼就可以适用调解。如果行政机关对职权的处分不违背法律和侵害公共利益,且其处分在行政相对人可以接受的情况下,那将是国家受益,行政相对人受益,行政主体受益。事实上，因行政主体在裁量权范围内放弃一定的“公权力”与“私权利”和解，以促使行政相对人尽快地履行具体行政作为，既不违背行政的合法性原则，又符合行政尽快地恢复行政管理秩序的目的，还符合行政的效率理念和目的理念。从司法实践来看，现在有许多案件通过法院从中协调，行政机关不仅没有放弃法定职责之嫌，相反，会使行政行为更加符合立法旨意，各方抵触情绪较小，甚至可以说是各类行政诉讼案件中最不损害行政机关权威的一种。

当然，调解适用的范围应当采取有限原则，从法律赋予行政机关的权力来看，在行政诉讼中并非任何的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政职能，这也是行政职权不可处分原则。不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解制度受到限制。但如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，将可能会导致法官滥用自己手中的调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现。因此，笔者认为，在行政诉讼法中应明确规定“限制性的调解制度”，由争议各方当事人在法律规定的范围内进行充分协商，在法律没有规定的情况下，行政调解不得损害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般违法或不合理的行政行为才可以适用调解。对于重大违法的无效行政行为，由于其自始不生效力，即使当事人双方出于自愿，人民法院也绝不能对其进行调解，否则将纵容行政机关的违法行为，造成恶劣的社会影响，降低行政及司法机关的威信。

（四）政府职能及行政模式的转变，也为行政调解提供了生存的空间。

社会的发展已经超出了传统学说的视野，“现代公共行政已从权力中心走向服务中心，”[⑦] 。现代行政不再拘泥于传统的公权行政，而包含了行政指导、行政合同等非权力行政的客观事实。公权力理论已由原来的国家公权力至上向带有协商、合作精神的公权力转变。[⑧]行政争议更多的是由政府提供公共服务引起的，既然政府在参与该类行政活动时，可以与行政相对人进行平等协商，那么就没有理由否认诉讼阶段与原告的协商和解，当然需要限制在法律框架内。行政模式的转变，由干涉行政主导到给付行政彰显的现代行政中，行政行为方式呈现多样化，尤其非强制行政行为的出现，更多地带有契约性与合作性，行政单方性和强制性色彩被淡化，从而为行政机关和相对人在行政行为实施过程中的合作与协商提供了可能性。行政机关有自由裁量权，无论是对事实的认定还是对法律的适用，也都存在一定的选择空间。即便是实施羁束裁量行为，法律仍保障相对人在实施行政行为过程中享有陈述权与申辩权，行政机关在作出行政决定之前，有听取相对人意见的程序性义务，从而为行政机关与相对人之间开辟了一个平等对话的空间。[⑨]

（五）行政诉讼中建立调解制度的法律基础及实践基础

原最高人民法院院长肖扬在2006年全国高级法院院长座谈会上的讲话中明确指出：“要积极探索和完善行政诉讼和解制度，在不违反法律、不损害国家利益、公共利益、他人合法权益和坚持自愿原则的前提下，尽可能采取协调的方式促使当事人和解”。之后又在2007年第五次全国行政审判工作会议上提出要求：“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据。”肖扬院长要求，各级人民法院在审理行政案件中，要按照“坚持合法审查，促进执法完善，依法规范撤诉，力求案结事了”的原则，积极探索行政案件处理新机制。“要在查清事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下，建议由行政机关完善或改变行政行为，补偿行政相对人的损失，人民法院可以裁定准许行政相对人自愿撤诉。”对于因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热点问题引发的群体性行政争议，肖扬院长特别强调，“更要注意最大限度地采取协调方式处理”。2008年1月14日最高人民法院出台了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，并于2月1日正式生效。该规定就妥善化解行政争议，依法审查行政诉讼中行政机关改变被诉具体行政行为及当事人申请撤诉的行为作出了规定，为行政诉讼调解法律化奠定了基础。

在行政审判实践中，各地法院纷纷推出在行政诉讼中试行“协调和解”的规定，积累了许多实践经验。例如，2007年3月，山东省高级人民法院下发2007年全省行政审判工作要点，指出年内全省将广泛推行行政诉讼协调和解制度，力争一审行政案件和解撤诉率达到50%以上。2007年1月23日，四川省成都市中级人民法院起草的《行政案件协调和解处理意见》（草案）在成都市法院第七次行政审判工作会议上进行讨论，预计年内就可出台。广东省高级人民法院印发的《广东省高级人民法院关于行政案件协调和解工作若干问题的意见》，已从2006年12月25日起在全省试行。上海市高级人民法院最近也出台了《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》，促进行政案件可以在现有法律框架内走和解的道路。江苏省高级人民法院自承担最高人民法院2006年全国法院重点调研课题《行政诉讼协调问题研究》以来，组建了由法官与法学专家组成的课题组成员，收集了全省近年来行政诉讼协调的典型案例，并以召开专题会议的方式积极开展各项调研工作，取得了相当的研究成果。由江苏省高级人民法院课题组、美国律师协会全球法治项目部和苏州大学东吴比较法研究所于2007年4月13日到15日，在苏州大学王健法学院大讲堂联合主办“行政诉讼协调国际学术研讨会”，与会代表围绕行政诉讼协调理论和实务中的若干问题进行了广泛和深入的研讨和交流。

 由于篇幅所限及理论水平的限制，本文仅从社会现实的角度，就建立行政诉讼调解制度的必要性及可行性进行了初步的、粗浅的探讨。在行政诉讼中建立调解制度，毕竟是一种大胆的尝试，该制度，若能规定的明确、具体、具有可操作性时，则可达到理想的社会效果，反之则起到相反的作用。因此，实践中该制度能否建立以及如何建立，需要学界和实务界作进一步的研究和探索。